九民纪要｜坚持“卖者尽责买者自负”原则，场外配资合同无效
近期支付通Qpos官网注意到：【编者按】公司纠纷，合同纠纷，证券纠纷，票据纠纷，民刑交叉。中国民商事审判最前沿、争议最集中的疑难问题，终于迎来了一把尺子。
2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），并即时生效。这是最高人民法院出台的第九个会议纪要，而且聚焦民商事审判工作，故被称为《九民纪要》。
《九民纪要》共计12部分130个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域，直面民商事审判中的前沿疑难争议，密切关注正在制定修改过程中的民法典、公司法、证券法、破产法等法律的最新动态，密切跟踪金融领域最新监管政策、民商法学最前沿理论研究成果。
《九民纪要》中涉及的法律适用问题，在理论界、实务界素有争议或分歧，因此，《九民纪要》的出台也历经磨练：从今年2月开始起草，到11月份出台，历时8个多月，期间多次专门调研，征求各方意见，为的就是争取最大公约数。
《九民纪要》的公布，对于统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。
澎湃财经年终特别报道，此番聚焦《九民纪要》，全面解读12类问题，为的是进一步理解《九民纪要》的精神实质，也试图探究：它将如何影响分歧巨大的民商事纠纷，乃至相关各方的经济活动。
11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》），这份纪要涉及面相当广，包括公司纠纷、合同纠纷、金融消费者权益保护纠纷、证券纠纷等十二部分共130条。
《九民纪要》中对于证券行业作出了哪些规定？这份纪要的法律效应有多高？对于证券市场投资者来说，这份纪要的发布又意味着什么？
澎湃新闻记者梳理后发现，《九民纪要》与投资者们的切身利益紧密相关的内容包括两方面：一是提出金融产品销售过程要“卖者尽责，买者自负”的原则；二是认定场外配资合同无效。此外，证券虚假陈述纠纷案件的审理也出现在《九民纪要》的证券纠纷案件栏目中。
九民纪要的法律效力
在具体审视条款内容之前，投资者需要了解的是，这份纪要本身不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。最高人民法院在通知中指出，《九民纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分，具体分析法律适用的理由时，可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理。
上海财经大学法学院讲师樊健对澎湃新闻记者指出，在效果上，这份纪要与司法解释可能并无区别，但两者仍然并不一致。
他说：“司法解释与其所解释的法律在司法实践上效力一样。虽然，基本上，可以把纪要理解为准司法解释，但是，最高法随时可以调整纪要相关条文，而司法解释的修改则要严格很多。”
纪要的出炉，又是否改变了现行的法律条款呢？对此，知名维权律师、上海创远律师事务所高级合伙人许峰向澎湃新闻记者解释，条款跟现行法律要求不是一个变化问题，纪要主要还是对法律适用方面理解的统一。
许峰说：“法律并没有发生变化，可能未来在案件裁判过程中的法律适用会发生变化，有很多是天翻地覆的。”
樊健进一步解释，用通俗的语言来讲，这份纪要可以理解成是对于现有多部法律的一个补充，扫除了之前的一些盲点，尤其是法院系统意见不一致时，统一法律适用。
如何理解“卖者尽责，买者自负”？
《九民纪要》第五条是关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理。其中提出，在审理金融产品发行人、销售者，以及金融服务提供者（简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险，并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。
其中，在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
所谓适当性义务，是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。
卖方机构承担适当性义务的目的，是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。
投资者适当性管理已在证券行业全面推行
从现状来看，我国证券行业目前实施的投资者适当性管理，始于2008年发布的《证券公司监督管理条例》。2009年推出的创业板和2010年推出的股指期货和融资融券业务，也引入了投资者适当性管理要求。
2012年，中国证券业协会发布的《证券公司投资者适当性制度指引》，是证券行业最早的投资者适当性管理自律规范。2017年7月，中国证监会《证券期货投资者适当性管理办法》以及证券业协会《证券经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》的正式实施，开启了我国证券行业投资者适当性管理的新阶段。
例如，《九民纪要》中提到的风险较高的创业板股票投资，在2009年开板初期就实施了创业板投资者适当性管理制度，这也是境内资本市场在场内市场领域投资者适当性管理上做出的首次制度安排，内容除了50万元的资产门槛，还设置了个人投资者交易经验和冷静期要求。
而在实际操作中，尤其是更为复杂的金融产品销售过程中，往往会出现的情况是，销售渠道通过违规保本保息等有悖适当性义务的行为，诱导投资者购买了产品，却并没有充分揭示风险，但因为在消费者签署的合同中有风险告知的条款，卖方机构反会以此作为已经履行适当性义务的抗辩理由。
卖方机构履行告知义务新要求
在《九民纪要》中，明确对卖方机构告知说明义务的履行作出规定。
纪要提到，告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准，来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容，主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。
显然，对于卖方机构来说，“卖者尽责”将不仅仅是流于形式的风险告知书，金融消费者自主决策权利是否受到影响，可能会成为裁判销售机构责任的关键。
重申举证责任倒置要求
在举证责任分配方面，《九民纪要》明确提出，卖方机构要对其是否履行了适当性义务承担举证责任。
这一举证责任倒置的规定，在《证券期货投资者适当性管理办法》中也有提及，《九民纪要》重申这一点将举证责任承担再次明确。
具体来看，如果卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，那就应当承担举证不能的法律后果。
有分析认为，《九民纪要》在一定程度上加大了卖方机构在销售金融产品过程中所需要承担的义务。
买方可请求发行人和销售者两方承担赔偿责任
在责任主体的界定方面，《九民纪要》指出，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。
如果发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。
不过，这也并不意味着投资者只要卖产品亏了钱就可以让卖方机构来赔偿。不能忽视的是，对买方而言，九民纪要所提出的“买者自负”，意味着投资者本身也将承担与自身过错程度相对应的损失结果。
《九民纪要》指出，因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因，导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。
同时，卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。
场外配资合同认定无效
对于场外配资合同纠纷，《九民纪要》明确，将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要交易方式和证券经营机构的核心业务，依法属国家特许经营的金融业务，未经依法核准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。
从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。
《九民纪要》指出，这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。
对投资者意味着什么？
在认定配资合同无效的同时，《九民纪要》还对配资方和用资方的法律责任进行了规定。
许峰对澎湃新闻记者表示，对投资者诉讼的影响层面并不明朗，还是要看各地法院和法官对于涉及投资者索赔诉讼方面条款的理解问题。
他说：“并不能盲目乐观，仍然需要持续观察，过去影响投资者索赔诉讼的因果关系认定问题、系统风险认定及比例问题等，还将长期存在并困扰投资者索赔诉讼，还需要更加细化的具有可直接参考性和直接量化的法律文件。”
认定合同无效，意味着什么？具体来看，有四类情况。
一是，场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。
二是，配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。
三是，用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。
四是，用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。
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